En los últimos años, el Derecho Penal ha tenido que enfrentarse al fenómeno de los delitos cometidos a través de estructuras societarias o valiéndose de ellas, por lo que el legislador ha reaccionado modificando el Código Penal (en adelante, CP), para, en este contexto, endurecerlo.
La reforma del Código Penal de 2010 derogó el principio que, hasta entonces, había sido el tradicional: societas delinquere non potest. Desde entonces y, principalmente, tras la reforma operada en este ámbito en 2015, en los artículos 31 bis a 31 quinquies de esta norma, se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En esta entrada, vamos a analizar dos recientes Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con respecto a esta materia.

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 737/2018, de 5 de febrero de 2019, aborda la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad a pesar de contar con un Programa de Compliance:
El acusado y condenado, un empleado de Banco Sabadell y, a su vez, contable de dos sociedades anónimas, aprovechando ambas condiciones, distraía dinero de una de las sociedades en la que ejercía tal función, de forma fraudulenta y sin conocimiento de la administradora única de tal sociedad. Como consecuencia, la Audiencia Provincial de Madrid condena al antedicho sujeto por un delito continuado de apropiación indebida y a la entidad Banco Sabadell como responsable civil subsidiaria. Tanto el condenado, como Banco Sabadell, recurrieron en casación.
En lo relativo a la materia que aquí interesa, es decir, los Programas de Compliance, expone el Alto Tribunal lo siguiente:
“A partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa”.
Es decir, que el condenado no puede usar el plan de cumplimiento del Banco ni para exonerarse penalmente, puesto que sólo exonera a la organización, ni para hacerlo civilmente.
Por su parte, Banco Sabadell pretende la compensación de culpas, basándose en que la confianza depositada por la perjudicada en el acusado y su falta de control favoreció el delito y que ello desplaza la responsabilidad civil del Banco. Sin embargo, nos dice la Sala:
“Que exista alguna culpa por parte del sujeto pasivo del delito no merma las responsabilidades del tercero responsable civil, como ha dicho en alguna ocasión la jurisprudencia.
La concurrencia de algún grado de negligencia por parte de la perjudicada ni excluye la responsabilidad civil del tercero ni la disminuye”.
Cuestión diferente, continúa diciendo el Tribunal, sería preguntarse si es aplicable el art. 114 del Código Penal y moderar la indemnización fijada por concurrir una conducta negligente de la perjudicada. La respuesta del Tribunal Supremo en este sentido es la siguiente:
“esa norma no habilita nunca para moderar la responsabilidad civil en los casos de delitos de enriquecimiento… Cuando lo procedente es la restitución o, como fórmula subrogada, la indemnización equivalente, no cabrá jamás hacer uso del expediente del art. 114 CP. La responsabilidad civil dimanante del delito no puede ser menguada en esos casos. Por eso el art. 114 solo menciona la indemnización o la reparación y no la restitución. Cuando lo que procede es la restitución o en defecto de ella la indemnización como sustitutiva, no cabe moderación”.
Y añade: “el art. 114 es un precepto inescindible. La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en relación al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable". (énfasis añadido)”.
Otro caso interesante es el de la STS 742/2018, de 7 de febrero de 2019, que aborda la condena de una persona jurídica sin condena a persona física.
Se trata de una Sentencia por la que se confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca que condenaba a tres personas jurídicas.
Una de las empresas condenadas basaba su recurso en que su condena vulneraba el artículo 31 bis, en relación con el artículo 31 ter.2, ambos del Código Penal, por no concurrir condena de la persona física.
Lo que nos dice el Tribunal Supremo en este aspecto es que una cosa es que se exija la “constatación” de la actuación de esos sujetos personas físicas y otra que sea un presupuesto la previa “condena” de las mismas; y es por ello que rechaza el motivo del recurso.
En el caso objeto de dicho recurso, el autor material del delito estaba fallecido, por lo que resultaba imposible su condena, sin que ello impida la condena de las personas jurídicas. Y continúa diciendo: Nos encontramos por ello ante uno de los delitos del artículo 31 bis.1.a) del Código Penal, que algún sector de la doctrina denomina de “directivos”, frente al tipo de los de “empleados” a que se refiere la letra b del artículo 31 bis.1 del citado Código Penal. Lo que excluye la necesidad de especificar si ha intervenido o no un incumplimiento grave de los deberes de supervisión o control referible solamente a estos últimos tipos penales.
Esta Sentencia también alude a la posibilidad de coautoría entre empresas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, lo que les hace solidariamente responsables frente a terceros que son los perjudicados, con independencia del beneficio o no obtenido por el coautor.

Con estas dos sentencias se sigue avanzando en la interpretación que hace el Tribunal Supremo en esta novedosa materia que, día a día y sentencia a sentencia sigue incorporando elementos o factores a tener en cuenta a la hora de diseñar Programas de Compliance que puedan en alguna medida garantizar la exoneración penal de la Persona Jurídica ante eventuales delitos que puedan ser cometidos por personal de su empresa.

No obstante, desde Ayala Abogados, seguimos fomentando la implantación en las empresas de una Cultura Ética que garantice el cumplimiento normativo sobre la base de que, el riesgo reputacional inherente a la mera posibilidad de que la empresa pueda verse inmersa en un proceso penal, es el verdadero riesgo que se debe salvaguardar.