En este artículo analizamos la figura del preconcurso de acreedores, que podría ser de gran utilidad o, incluso, necesario para muchas empresas una vez superada la situación actual de estado de alarma debido a la crisis del COVID-19 que está viviendo nuestro país, con sus importantes efectos para la economía. A consecuencia de esto, muchas empresas pueden encontrarse cumpliendo los requisitos legales que exigen a la sociedad declararse en concurso de acreedores, y debe estar en disposición y conocer todos los escenarios posibles para tratar que esta situación sea lo menos perjudicial posible para su empresa. Nos gustaría remarcar aquí la importancia de que sea el deudor quién solicite la declaración de concurso cuando se encuentre en estado de insolvencia por la diferencia de trato por parte del legislador entre estos (concurso voluntario) y los declarados a solicitud del acreedor o acreedores (concurso necesario). En concreto, vamos a analizar la figura del preconcurso de acreedores desarrollada en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) y la modificación de los plazos para su solicitud incluidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
¿Cuándo se encuentra una empresa en situación legal de solicitar el concurso de acreedores? La exposición de motivos de la Ley nos dice que cuando se encuentre en una situación de insolvencia, definiendo esta como “el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones.” Pero esta insolvencia no tiene por qué ser actual, sino que puede tratarse de una insolvencia futura, es decir, que la empresa considere que en un futuro a corto plazo no va a ser capaz de asumir sus obligaciones, teniendo la obligación de solicitar judicialmente la declaración de concurso. El artículo 2.2 de la LC nos confirma esta definición indicando que “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.” Estableciendo en el apartado 4 de este mismo artículo que un acreedor podrá fundar su solicitud de concurso siempre y cuando la funde en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o cuando concurran alguno de los siguientes hechos:
“1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.”
El plazo que tiene el deudor para la solicitud de la declaración de concurso es de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, remitiéndose para la definición de insolvencia a los supuestos establecidos en el artículo 2.4 arriba especificados. Con la publicación del Real Decreto-ley 8/2020 no existe la obligación po0r parte del deudor de declararse en concurso mientras permanezca el estado de alarma, por lo que esta obligación ha quedado suspendida.
Es en el artículo 5 bis de la LC donde encontramos la regulación del preconcurso de acreedores, que no es más que una prórroga o periodo de gracia que la ley concede a las empresas que están a punto de entrar en concurso para que tengan una última oportunidad de reconducir su situación antes de la intervención judicial. El legislador da la oportunidad al deudor de anunciar al juzgado la negociación que se está llevando a cabo con los acreedores en base al artículo 71 bis y a la disposición adicional cuarta, previo a la declaración de concurso de acreedores, dándole también la posibilidad de solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos. El plazo legalmente establecido para la comunicación de las negociaciones extrajudiciales es el mismo que para la declaración voluntaria de concurso, dos meses desde que se conoce o se hubiera podido conocer la insolvencia de la sociedad, presente o inminente. Por lo que se puede alargar esta solicitud hasta el último día del plazo legalmente establecido, contando con esos dos meses para llevar a cabo las negociaciones que se consideren oportunas relativas a la financiación de las deudas de la sociedad deudora. Este plazo también ha quedado en suspenso por la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, no teniendo el deudor que hubiera solicitado plazo para negociación, la obligación de solicitar la declaración de concurso mientras dure el estado de alarma. En principio, la ley establece en el apartado 3 de su artículo 5 bis la publicación de esta solicitud de plazo para negociación “El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen.” Pero nos da también la posibilidad de que, a solicitud del deudor, no se lleva a cabo esta comunicación, evitando así los posibles efectos negativos de su publicación, como acreedores tratando de cobrar sus créditos a toda costa ante una posible liquidación de la compañía.
Con esta comunicación, se paraliza la ejecución judicial o extrajudicial de bienes o derechos que resulten fundamentales para el desarrollo de la actividad de la empresa deudora, dándole así plazo para la negociación, hasta que se cumpla con alguno de los 5 hitos establecidos en el apartado 4 del mismo artículo 5 bis:
a. Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1;
b. Se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación;
c. Se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos;
d. Se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio;
e. Tenga lugar la declaración de concurso.
Deberá el deudor comunicar las ejecuciones que tenga en marcha en ese momento sobre bienes o derechos fundamentales para el ejercicio de su actividad, que deberán ser suspendidas por el juez que esté conociendo de ellas. Se exceptúan que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, quedando el proceso en suspenso hasta que no se cumplan uno de los hitos anteriormente mencionados. Se exceptúan también los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
Cumplido el plazo de tres meses desde la comunicación sin haber llegado a un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio se deberá solicitar el concurso dentro del plazo del mes hábil siguiente. Por lo que el plazo total, contando todos los meses mencionados, es de 5 meses para la declaración final de concurso, desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia de la sociedad, otorgando así el legislador a la empresa deudora un plazo más que razonable para tratar de evitar la situación de insolvencia. No permite la ley realizar dos comunicaciones de negociación previa a la declaración de concurso en el plazo de un año.
Este artículo 5 bis LC viene apoyado y complementado por el artículo 71 bis LC que regula los casos y condiciones bajo las cuales deben considerarse válidos los acuerdos de refinanciación y por la Disposición Adicional Cuarta que regula la homologación judicial de estos acuerdos de refinanciación, fundamentales ambos para la práctica de esta herramienta que nos pone a disposición el legislador para tratar de evitar la declaración de concurso por parte de las empresas.
Este ha sido nuestro acercamiento a la figura del preconcurso de acreedores, como medida previa a la declaración de concurso ante la obligación legal que tiene la empresa deudora de declararlo ante una situación de insolvencia, actual o inminente.
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