A continuación, expondremos brevemente algunas de las novedades legislativas más relevantes que introduce este Real Decreto-Ley, y contestaremos a la pregunta extractada en el encabezamiento.

 Este Real Decreto-Ley modifica el artículo 34 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo un nuevo apartado 9, que contiene la siguiente redacción:
“9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”

 La transgresión de dicho artículo se incorpora como infracción grave en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su art. 7.5, en materia de relaciones laborales.

 Respecto de las sanciones a aplicar tras la comisión de dicha infracción grave, según la misma Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, el art. 40 establece lo siguiente -sin perjuicio de los criterios de graduación aplicables-:
“b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.”

 Sobre los medios empleados para documentar el registro de jornada, el Real Decreto no establece ninguno en concreto, y la respuesta que proporciona la Guía elaborada por el Ministerio de Trabajo al respecto, podría calificarse de ambigua, pues SÍ SE PERMITE su registro en papel, pero a la vez se requiere que el medio “no sea manipulable”:
“La norma no establece una modalidad específica o predeterminada para el registro diario de la jornada, limitándose a señalar que se debe llevar a cabo día a día e incluir el momento de inicio y finalización de la jornada. Para ello, y sobre el resto de los elementos configuradores, llama a la autorregulación, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.
Así, será válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal, esto es, proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador. Para ello, la información de la jornada debe documentarse en algún tipo de instrumento escrito o digital, o sistemas mixtos, en su caso, que garanticen la trazabilidad y rastreo fidedigno e invariable de la jornada diaria una vez de registrada.
En el supuesto de que el sistema de registro establecido mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa requiera el acceso a dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o geolocalización, deben respetarse en todo caso los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que remite a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.”

 En cuanto a las alternativas al papel, y de cara a cumplir con las instrucciones propuestas por la Guía elaborada por el Ministerio de Trabajo, sería más recomendable el empleo de sistemas de tarjetas para fichar en la puerta o tornos de acceso (o, incluso, sistemas de lectura de huella dactilar al llegar al trabajo, si bien suponen la manipulación de datos sensibles especialmente protegidos que requieren de ciertas medidas). También podrían instalarse aplicaciones informáticas en los ordenadores o incluso en el sistema de gestión que utilice la empresa.

 Recordemos lo advertido en cuanto a las horas extraordinarias en el art. 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:
“1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. (…)
4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.
5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”

El Día Internacional de la Mujer llega este año con novedades legislativas a través de un Real Decreto-ley, tendentes a reducir la desigualdad de trato entre hombres y mujeres a pesar de lo trascendente y complejo a la vez que imprescindible y actual de la materia.
En el día de ayer se produjo la publicación en el B.O.E. del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuya entrada en vigor se produce en el día de hoy.

Puesta de manifiesto la persistencia de desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática, argumenta al Exposición de Motivos del citado Real Decreto-ley 6/2019, se pretende con dicha norma dar a la sociedad un marco jurídico que permita dar un paso más hacia la plena igualdad mediante siete artículos que se corresponden con la modificación de siete normas con rango de ley que inciden de forma directa en la igualdad entre hombres y mujeres.

El grueso de las medidas que introduce este Real Decreto-ley en nuestro ordenamiento jurídico se dirigen a aumentar los derechos laborales y asistenciales tendentes a garantizar los derechos constitucionales a la igualdad que confiere nuestra Carta Magna, así como el Tratado de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE; si bien, en el marco del cumplimiento normativo y de la implantación de una Cultura Ética en las entidades que conforman el tejido empresarial de nuestro país, que ha comenzado a tener cierta transcendencia en el mercado de la mano de la Responsabilidad Social Corporativa, y en el que la implantación de Programas de Compliance está ayudando a consolidar, es imprescindible que pongamos de manifiesto desde nuestra postura profesional como abogados expertos en asesoría empresarial (mercantil, societaria y penal, desde el punto de vista de la persona jurídica) los siguientes aspectos de especial relevancia que también recoge la norma en estos ámbitos (mediante la modificación de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) todos ellos relacionados con los Planes de Igualdad:

1. Se modifica la definición de Planes de Igualdad, estableciendo que contendrán un conjunto ordenado de medidas evaluables dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
2. Se amplía el sector objetivo de la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad mediante la exigencia de los mismos a las empresas que cuenten con cincuenta o más trabajadores, cuando hasta la fecha este límite se situaba en los doscientos cincuenta trabajadores.
3. Se incorpora a la redacción legal la necesariedad de que dichos planes de igualdad sean evaluables y establece el contenido mínimo de los mismos.
4. Además, se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas sometiendo a las empresas a la inscripción obligatoria de sus planes de igualdad en el mismo.

Para la implantación de estas medidas, el Real Decreto-ley establece los siguientes plazos:

- Las empresas de más de ciento cincuenta personas trabajadoras y hasta doscientas cincuenta contarán con un periodo de un año para la aprobación de planes de igualdad.
- Las empresas de más de cien y hasta ciento cincuenta personas trabajadoras, dispondrán de un plazo de dos años.
- Y las empresas de cincuenta a cien personas trabajadoras dispondrán de un periodo de tres años para su aprobación.

Este Real Decreto-Ley introduce diversas modificaciones a la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), a la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la Ley Reguladora de Haciendas Locales (LRHL) y de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) destinados, fundamentalmente, al fomento del alquiler, mejorando las condiciones (sobre todo en cuanto a plazos) a favor de los arrendatarios, así como la promoción de las viviendas de alquiler turístico, que vamos a analizar y comentar en el presente estudio.

 LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS:
1- La primera modificación se encuentra en el artículo 4 de la LAU, en la que se excluye su aplicación a los arrendamientos destinados a vivienda cuya superficie sea superior a 300 metros cuadrados o se pague una renta anual que exceda 5,5 veces el salario mínimo interprofesional anual, desde la entrada en vigor de esta norma, los contratos con estas características se regirán por voluntad de las partes y, en su defecto, por la LAU y supletoriamente por el código Civil.

2- En el artículo 5, que excluye del ámbito de aplicación de la ley determinados arrendamientos, en su apartado e), relativo al alquiler de viviendas turísticas, se amplía el modo de ofertar o comercializar la vivienda para que sea considerada como tal. Se adapta la legislación a las nuevas formas y canales de este tipo de viviendas.

3- El artículo 7 mantiene la consideración de arrendamiento de vivienda aunque la finca no constituya la vivienda habitual del arrendatario, siempre que residan su cónyuge no separado o hijos dependientes.

4- Uno de los cambios más relevantes se realiza en el artículo 9 de la Ley, ya que se modifican, de manera sustancial, los años mínimos de prórroga obligatoria en los contratos de arrendamiento, que pasan de ser de 3 años a ser de 5 o de 7 si el arrendador fuera una persona jurídica. Para que no proceda dicha prórroga, podrá expresar el arrendador (persona física) en el contrato su voluntad de arrendar la vivienda para sí o sus familiares antes de los 5 años de duración, y una vez transcurrido el primero.
En caso de darse el anterior supuesto, se modifican en el mismo sentido los plazos a los que se acogería el arrendatario en caso de tener derecho a volver a la vivienda después de haberla tenido que abandonar por la necesidad del arrendador de utilizar la vivienda, si la ocupación no se hiciera efectiva en el plazo de tres meses (este último plazo no varía) el arrendatario podrá optar por volver a la vivienda por un plazo de 5 años, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar cinco años.

5- Transcurridos los 5 o 7 años de prorroga obligatoria sin que ninguna de las partes manifestase su deseo, con al menos cuatro meses de antelación por parte del arrendador, y dos meses de antelación por parte del arrendatario, de no renovar el contrato, este se renovará automáticamente por un periodo de 3 años más, según la modificación introducida en el artículo 10, anteriormente la prórroga automática era solo de un año.

6- El artículo 13 mantiene la continuidad del arrendamiento hasta la duración mínima (5 o 7) o superior en caso de inscribirse en el Registro de la Propiedad, para el caso de pérdida del derecho del arrendador por retracto convencional, sustitución fideicomisaria o enajenación forzosa, entre otras, de la finca.
Los contratos celebrados de buena fe con quien aparentase ser propietario durarán 5 años, y 7 en caso de arrendador persona jurídica.

7- En el artículo 14 se incluye que el adquirente de finca arrendada, aun de buena fe conforme a la LH, se subrogará en todos los derechos y obligaciones del arrendador hasta su duración mínima conforme a este Real Decreto. Si la duración pactada fuese superior a la mínima, no se subrogará si la adquisición fue de buena fe conforme a la LH, debiendo indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año que excedida la duración mínima restase por cumplir.

8- En los pactos de subrogación por fallecimiento del arrendatario del artículo 16.4, también se amplían los plazos de 3 a 5 o 7 años. Podrá pactarse que no exista dicha subrogación una vez transcurrido el plazo mínimo, salvo personas de especial vulnerabilidad.

9- En el artículo 18.1 se introduce la necesidad de especificación de actualización de la renta con carácter anual. En defecto de esta, la renta no se actualizará. Se añade como índice de referencia, en defecto de pacto, el Índice de Garantía de Competitividad. El incremento por actualización anual no podrá ser superior a la variación porcentual del IPC.

10- El artículo 19 cambia también los plazos para la realización de mejoras por parte del arrendador, con consecuente subida de la renta, antes se podía realizar transcurridos los 3 primeros años de arrendamiento, ahora deben transcurrir 5 o 7, si el arrendador fuera persona jurídica. Añade además el derecho al arrendador de subir la renta anual teniendo en cuenta los gastos ocasionados, siempre que la subida no exceda del 20%, salvo pacto en contrario. Añade que, en cualquier momento, previo acuerdo inter partes, podrán realizarse obras de mejora e incrementarse la renta, sin que ello implique la interrupción del periodo de prórroga obligatoria establecido en el artículo 9 o de prórroga tácita.

11- Se establece como obligatorio que los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato sean a cargo de arrendador cuando este sea persona jurídica, salvo que estos servicios hayan sido contratados por iniciativa del arrendatario, según nueva cláusula del artículo 20.1. El apartado 2 de este mismo artículo vuelve a cambiar los plazos de 3 a 5 o 7 años para el incremento de los gastos de sostenimiento del inmueble, servicios, cargas, etc. por parte del arrendador.

12- El apartado 7 del artículo 25 contempla la posibilidad de que la legislación establezca un derecho de tanteo y retracto a favor de un órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, para los casos en los que se vendan la totalidad de las viviendas de un mismo inmueble ya sea por el mismo o distintos propietarios. No obstante, si en el inmueble solo hubiera una vivienda, el arrendatario sí tendrá estos derechos.

13- También se actualizan en el artículo 36 los plazos a 5 o 7 años en los que se prohíbe actualizar la fianza, antes eran 3 años. En el caso de las garantías adicionales, no podrán ser superiores a dos mensualidades de renta en el caso que el contrato de arrendamiento sea inferior a 5 años o a 7, para el caso de que el arrendador sea persona jurídica, anteriormente no se contemplaba nada a este respecto.

14- Se añade la disposición adicional tercera que indica que las comunidades autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores depositen el importe de la fianza a disposición de la Administración autonómica o del ente público que se designe hasta la extinción del correspondiente contrato.

 LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL:
1- En el artículo 9 se añade como obligación de los propietarios la realización de obras de accesibilidad universal especificadas en el artículo 10 de esta misma Ley, que también sufre modificaciones, añadiendo la obligación de realizar estas obras de accesibilidad universal cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas. Además, aumenta el fondo de reserva de las comunidades de propietarios del 5% al 10% de su último presupuesto ordinario. Para la adaptación de este fondo, las Comunidades dispondrán de un plazo de 3 ejercicios presupuestarios, según se indica en la Disposición transitoria Segunda de este Real Decreto-Ley.

2- El artículo 10 añade la obligación de realizar las obras de accesibilidad siempre que las ayudas públicas a las que tenga acceso la comunidad alcancen el 75% de dichas obras.

3- Se crea un nuevo apartado en el artículo 17, el 12, que establece que para limitar o condicionar la actividad de las viviendas de uso turístico (recordemos que además se han ampliado el modo de ofertarlas en la reforma concerniente a la LAU) será necesario el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que además representen el mismo porcentaje de las cuotas de participación, el mismo porcentaje será necesario para ampliar las cuotas de comunidad a pagar por estas viviendas, favoreciendo así el uso turístico de las viviendas.

 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL:
1- Se modifica el artículo 249.1.6º que establece que, en los procesos que versen sobre arrendamientos, cuando sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de la LEC (por razón de la cuantía).

2- Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 441, mediante el cual se añade que, en el requerimiento al demandado en los procesos de desahucio con reclamación de rentas o sin ellas, habrá de indicarse el día y la hora exactas para la práctica del lanzamiento. Y en los mismos términos en cuanto a la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado.

3- Se añade el apartado 5 en el artículo 441, que establece que, en las demandas de reclamación de cantidad, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y se comunicará a estos de oficio por el Juzgado, para apreciar la posible situación de vulnerabilidad. En caso de apreciarse, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de un mes, o de tres si el demandante es una persona jurídica. La cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano.

4- Se añade al artículo 594, apartado 4 que, en cuanto al plazo de espera legal para la ejecución en procesos de desahucio, cuando se trate de la vivienda habitual del deudor, con carácter previo al lanzamiento, deberá haberse procedido en los términos del artículo 441.5 (servicios sociales).

5- Se añade al artículo 686, apartado 1, que en el requerimiento de pago al deudor se tengan presentes las nuevas indicaciones del artículo 441.5 (servicios sociales).

 LEY REGULADORA DE LAS HACIENDAS LOCALES:
1- Se modifica el segundo apartado del artículo 63 relativo a los sujetos pasivos en el Impuesto de Bienes Inmuebles: se establece una limitación en cuanto a la repercusión del impuesto en aquellas Administraciones públicas, entes u organismos que, no siendo sujetos pasivos, hagan uso de su contraprestación de sus bienes demaniales o patrimoniales, pues no será de aplicación en el supuesto de alquiler de inmueble de uso residencial con renta limitada por una norma jurídica.

2- En cuanto a la penalización establecida en el artículo 72.4 para aquellos inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, se incluye la novedad de que los Ayuntamientos podrán determinar un único o varios recargos, dependiendo de la duración del periodo de desocupación del inmueble.

3- Por último, se añade un apartado 6 al artículo 74 relativo a las bonificaciones potestativas, mediante el cual los Ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 95% en la cuota íntegra del impuesto para los inmuebles residenciales destinados a alquiler de vivienda con renta limitada por una norma jurídica.

 LEY SOBRE EL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS:
Se añade un apartado 26 al artículo 45.I.B eximiendo del pago del impuesto a los arrendamientos para uso de vivienda así definidos en el artículo 2 de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos.

Coral Nicolás Pomares

En los últimos años, el Derecho Penal ha tenido que enfrentarse al fenómeno de los delitos cometidos a través de estructuras societarias o valiéndose de ellas, por lo que el legislador ha reaccionado modificando el Código Penal (en adelante, CP), para, en este contexto, endurecerlo.
La reforma del Código Penal de 2010 derogó el principio que, hasta entonces, había sido el tradicional: societas delinquere non potest. Desde entonces y, principalmente, tras la reforma operada en este ámbito en 2015, en los artículos 31 bis a 31 quinquies de esta norma, se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En esta entrada, vamos a analizar dos recientes Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con respecto a esta materia.

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 737/2018, de 5 de febrero de 2019, aborda la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad a pesar de contar con un Programa de Compliance:
El acusado y condenado, un empleado de Banco Sabadell y, a su vez, contable de dos sociedades anónimas, aprovechando ambas condiciones, distraía dinero de una de las sociedades en la que ejercía tal función, de forma fraudulenta y sin conocimiento de la administradora única de tal sociedad. Como consecuencia, la Audiencia Provincial de Madrid condena al antedicho sujeto por un delito continuado de apropiación indebida y a la entidad Banco Sabadell como responsable civil subsidiaria. Tanto el condenado, como Banco Sabadell, recurrieron en casación.
En lo relativo a la materia que aquí interesa, es decir, los Programas de Compliance, expone el Alto Tribunal lo siguiente:
“A partir de la introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, esos Corporate Compliance, en la terminología anglosajona, pueden operar como causas exoneradoras de la responsabilidad penal de la persona jurídica; pero no pueden afectar en principio ni a las responsabilidades civiles; ni menos aún a la responsabilidad penal de las personas físicas responsables de delitos dolosos cometidos en el seno de una empresa”.
Es decir, que el condenado no puede usar el plan de cumplimiento del Banco ni para exonerarse penalmente, puesto que sólo exonera a la organización, ni para hacerlo civilmente.
Por su parte, Banco Sabadell pretende la compensación de culpas, basándose en que la confianza depositada por la perjudicada en el acusado y su falta de control favoreció el delito y que ello desplaza la responsabilidad civil del Banco. Sin embargo, nos dice la Sala:
“Que exista alguna culpa por parte del sujeto pasivo del delito no merma las responsabilidades del tercero responsable civil, como ha dicho en alguna ocasión la jurisprudencia.
La concurrencia de algún grado de negligencia por parte de la perjudicada ni excluye la responsabilidad civil del tercero ni la disminuye”.
Cuestión diferente, continúa diciendo el Tribunal, sería preguntarse si es aplicable el art. 114 del Código Penal y moderar la indemnización fijada por concurrir una conducta negligente de la perjudicada. La respuesta del Tribunal Supremo en este sentido es la siguiente:
“esa norma no habilita nunca para moderar la responsabilidad civil en los casos de delitos de enriquecimiento… Cuando lo procedente es la restitución o, como fórmula subrogada, la indemnización equivalente, no cabrá jamás hacer uso del expediente del art. 114 CP. La responsabilidad civil dimanante del delito no puede ser menguada en esos casos. Por eso el art. 114 solo menciona la indemnización o la reparación y no la restitución. Cuando lo que procede es la restitución o en defecto de ella la indemnización como sustitutiva, no cabe moderación”.
Y añade: “el art. 114 es un precepto inescindible. La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en relación al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable". (énfasis añadido)”.
Otro caso interesante es el de la STS 742/2018, de 7 de febrero de 2019, que aborda la condena de una persona jurídica sin condena a persona física.
Se trata de una Sentencia por la que se confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca que condenaba a tres personas jurídicas.
Una de las empresas condenadas basaba su recurso en que su condena vulneraba el artículo 31 bis, en relación con el artículo 31 ter.2, ambos del Código Penal, por no concurrir condena de la persona física.
Lo que nos dice el Tribunal Supremo en este aspecto es que una cosa es que se exija la “constatación” de la actuación de esos sujetos personas físicas y otra que sea un presupuesto la previa “condena” de las mismas; y es por ello que rechaza el motivo del recurso.
En el caso objeto de dicho recurso, el autor material del delito estaba fallecido, por lo que resultaba imposible su condena, sin que ello impida la condena de las personas jurídicas. Y continúa diciendo: Nos encontramos por ello ante uno de los delitos del artículo 31 bis.1.a) del Código Penal, que algún sector de la doctrina denomina de “directivos”, frente al tipo de los de “empleados” a que se refiere la letra b del artículo 31 bis.1 del citado Código Penal. Lo que excluye la necesidad de especificar si ha intervenido o no un incumplimiento grave de los deberes de supervisión o control referible solamente a estos últimos tipos penales.
Esta Sentencia también alude a la posibilidad de coautoría entre empresas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, lo que les hace solidariamente responsables frente a terceros que son los perjudicados, con independencia del beneficio o no obtenido por el coautor.

Con estas dos sentencias se sigue avanzando en la interpretación que hace el Tribunal Supremo en esta novedosa materia que, día a día y sentencia a sentencia sigue incorporando elementos o factores a tener en cuenta a la hora de diseñar Programas de Compliance que puedan en alguna medida garantizar la exoneración penal de la Persona Jurídica ante eventuales delitos que puedan ser cometidos por personal de su empresa.

No obstante, desde Ayala Abogados, seguimos fomentando la implantación en las empresas de una Cultura Ética que garantice el cumplimiento normativo sobre la base de que, el riesgo reputacional inherente a la mera posibilidad de que la empresa pueda verse inmersa en un proceso penal, es el verdadero riesgo que se debe salvaguardar.

NOTAS EN LO RELATIVO A LAS MODIFICACIONES A LA LEY 17/2001, 7 DE DICIEMBRE, DE MARCAS.
Uno de los objetivos principales del Real Decreto-Ley 23/2018, es incorporar al ordenamiento jurídico español y en concreto a la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre, de Marcas, la Directiva de la UE 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, en la que se añaden los principios normativos esenciales del Reglamento CE 207/2009 y con la que se supera la aproximación limitada de la Directiva 2008/95/CE.
Las modificaciones más significativas que se introducen, según nuestro criterio, son las siguientes:
CONCEPTO DE MARCA.- SIGNO DISTINTIVO. - Se elimina la necesidad de “signo distintivo susceptible de representación gráfica” y sólo se exigirá que sea susceptible de representación en el Registro de Marcas, sin que se especifique el medio empleado, pero de forma que permita a las autoridades y al público en general determinar el objeto de la protección.
En el concepto de marca cabe todo, al igual que antes, y su representación debe ser, clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.
PROHIBICIONES.- La modificación más importante es la relativa al art. 5; Prohibiciones absolutas; donde la anterior prohibición genérica de no poder registrar como marca los signos que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que aunque no sean de la procedencia geográfica que expresen, se utilicen expresiones como: tipo, clase, estilo, imitación, etc., que se sustituye por la de los que sean excluidos del registro por la legislación, nacional o comunitaria, que proteja denominaciones de origen e indicaciones geográficas, confieran protección a los términos tradicionales de vinos o especialidades tradicionales garantizadas; (se eliminan bebidas espirituosas). También se incluye la prohibición de registro de los signos que consistan en la denominación de una obtención vegetal anterior.
MARCAS Y NOMBRES COMERCIALES RENOMBRADOS. “MARCA DE RENOMBRE”. - Se suprimen la consideración de notorios, y se mantiene solo “renombrados”. Y se generaliza como prohibición de registro un concepto indeterminado que es “gozar de renombre en España” o en la Unión, desapareciendo elementos como el volumen de ventas, duración, alcance geográfico, etc., o el conocimiento por el publico en general, para su consideración como notorio o renombrados. Cabe señalar aquí que el Tribunal Supremo ha señalado que una marca tiene renombre cuando “es conocida por una parte significativa del publico interesado en los productos o servicios”.
SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE REGISTRO. – Se introduce en el art. 21.3 la exigencia al titular de probar en los procedimientos de oposición el uso efectivo de la Marca durante 5 años anteriores y limitar la protección solo para la parte de los productos o de los servicios en que se acredite el uso efectivo en los referidos 5 años anteriores.
RENOVACIÓN. - El nuevo texto permite, (art. 32.8) que, para los casos de renovación total de la marca, el mero pago de la tasa de renovación pueda considerarse que constituye una solicitud de renovación. Se tiene que regular reglamentariamente antes de su implantación.
DERECHO DE MARCA. - Se incorpora la cláusula de que los derechos conferidos por la marca deben entenderse sin perjuicio de los derechos adquiridos por los titulares antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o de la fecha de prioridad de la marca registrada. Como en la normativa anterior, pero con otra formulación, se otorga al titular de una marca la facultad de prohibir no solo los actos directos de violación de una marca, sino también los actos preparatorios para dicha violación. (Art. 34.2.)
Se otorga así mismo al titular de una marca registrada la facultad de ejercitar los derechos que le confiere la misma contra mercancías procedentes de terceros países, que aun no habiendo sido despachas a libre práctica, lleven un signo idéntico o virtualmente idéntico a dicha marca registrada. Este derecho decaerá si el titular de las mercancías o el declarante acreditasen que el titular de la marca registrada no tiene derecho a prohibir la puesta en el mercado de las mercancías en el país de destino final.
En las limitaciones del derecho de marca, (art. 37), se da una nueva redacción a todo el artículo, ampliando las limitaciones y estableciendo que el derecho de marca no podrá invocarse para eximir a su titular de responder frente a las acciones dirigidas contra él por violación de otros derechos de propiedad industrial o intelectual que tengan una fecha de prioridad anterior.
Se consagra así lo señalado indirectamente en el apartado 1 del artículo 34 y se extiende este principio no solo respecto de las marcas anteriores, sino también respecto de cualquier otro derecho anterior.
Importante es el nuevo art. 41 bis, que limita las acciones del propietario anterior y protege al titular de la marca posterior en determinadas circunstancias de no consolidación del derecho del titular de la marca anterior.
Mención especial merece la modificación del Art. 43.2 que, en su apartado a), limita los derechos para el cálculo de las indemnizaciones de daños y perjuicios por violación del derecho de marca, y solo se podrá reclamar, alternativamente, o los beneficios perdidos por el titular, o los obtenidos por el infractor; con independencia de la indemnización del daño moral, que se mantiene.
Es objeto de regulación especial la legitimación de los licenciatarios para entablar acciones de violación de marca. (art.47.7) Se establece el principio general de que el licenciatario precisa el consentimiento del titular de la marca para la incoación de acciones por violación de la marca objeto de licencia, sin embargo, el licenciatario exclusivo estará facultado para incoar la acción si, habiendo requerido al titular a estos efectos, éste no hubiera iniciado la acción.
NULIDAD Y CADUCIDAD DE LA MARCA. - El Titulo VI, se redacta ex novo, introduciendo como novedad muy importante la doble vía administrativa y judicial para la declaración de nulidad o caducidad ya que se otorga la competencia directa para su declaración a la Oficina Española de Patentes y Marcas, manteniendo la vía judicial mediante demanda reconvencional en el seno de una acción por violación de marca.
Se regula la legitimación y se establecen las líneas directrices del procedimiento administrativo de nulidad y de caducidad, sin perjuicio de su desarrollo por vía reglamentaria. En las solicitudes o acciones de nulidad se regula detalladamente la exigencia de la prueba de uso a instancia del titular de la marca posterior. En lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad y de caducidad, art. 60, la primera producirá efectos desde el principio, “ex tunc” y, una vez declarada la caducidad de una marca registrada, los efectos de dicha declaración se retrotraen a la fecha de solicitud administrativa de caducidad o a la fecha de la demanda reconvencional, “ex nunc”.
Al compartir la competencia para la declarar la nulidad y caducidad la Oficina Española de Patentes y Marcas (vía directa) y los Tribunales (vía reconvencional) se regula de forma especial los efectos de cosa juzgada y de firmeza de las resoluciones administrativas. Art. 61.
Igualmente ha sido objeto de especial atención la litispendencia y la prejudicialidad, arts. 61 bis y 61 ter, así como la existencia de procedimientos administrativos previos de nulidad o caducidad, dadas las interferencias que pueden producirse entre los órganos administrativos y jurisdiccionales cuando existan pretensiones planteadas ante órganos diferentes sobre las mismas marcas.
MARCAS COLECTIVAS Y MARCAS DE GARANTÍA. - Se actualizan estas dos figuras a los nuevos conceptos de la ley y se excluyen algunas determinaciones no acordes con la situación actual; se perfila la definición de quienes pueden ser titulares de una u otra. Se suprimen como causas de caducidad la negativa del titular a admitir en la asociación a una persona capacitada para ello; y también se suprime la prohibición temporal de 3 años para volver a registrar las marcas canceladas o no renovadas, para marcas o servicios idénticos o similares.
MARCAS INTERNACIONALES. - No sufre modificación digna de referencia.
MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA. - Tampoco sufre importantes modificaciones, salvo la necesaria presentación de las solicitudes ante la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea.
Y se limita la caducidad o nulidad de una marca de la Unión que se beneficie de la antigüedad de una marca anterior con efectos en España, aunque estuviera extinguida por falta de renovación o renuncia, siempre que estuviera en causa de nulidad o caducidad en ese momento; en otro caso, mantendrá la antigüedad.

Según las informaciones reveladas por “Football Leaks” el pasado mes de octubre, el Paris Saint Germain, (PSG), equipo de fútbol de la capital francesa propiedad de un fondo de inversión qatarí, utilizó criterios de origen étnico y racial para el seguimiento de los fichajes de jóvenes para su centro de formación; según esta misma fuente, los encargados de captar futuras promesas por todo el país debían rellenar fichas en las que había un apartado sobre el origen de los jugadores, con cuatro opciones: francés, magrebí, antillano y africano.
Tras conocerse la noticia el Gobierno francés expresó su consternación por estos supuestos fichajes con criterios de origen étnico y pidió a la Federación Francesa de Fútbol y a la Ligue One que investigaran el caso lo antes posible. La ministra de Deportes, Roxana Maracineanu, indicó en un comunicado que los hechos difundidos por la prensa, en caso de confirmarse, podrían ser objeto de "sanciones disciplinarias e incluso penales".

En fecha 19 de noviembre de 2018 hemos conocido que La Fiscalía de París ha abierto una investigación al París Saint-Germain por discriminar según el origen, etnia o nacionalidad a los jóvenes que fichaba para su centro de formación. El club también está siendo investigado por "colecta de datos de carácter personal a través de un medio fraudulento, injusto o ilícito", por "tratamiento de datos personales sin autorización" y por “registro o conservación de datos en los que directa o indirectamente aparecía el origen racial o étnico de los jugadores”.

Analizaremos, con la información revelada, las infracciones y posibles sanciones que podría tener el equipo parisino según el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión europea que entró en vigor el pasado 25 de mayo de 2018. Entendiendo que un club de fútbol de un país miembro de la Unión Europea se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento.
Éste, en su artículo 9, prohíbe expresamente el “tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

Según parece y a nuestro entender, las actuaciones referidas no se pueden enmarcar con las exenciones establecidas en el apartado 2 del mencionado artículo 9, como serían el consentimiento, intereses de derechos laborales o de seguridad social, protección de intereses vitales del interesado o cualquier otra persona física, interés público, medicina preventiva…

Por otro lado, los datos de los menores no son considerados por el Reglamento como uno de los datos sensibles recogidos en el mencionado artículo 9, pero se les da una especial protección en el considerando 38 del Reglamento donde se recoge: “Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales. Dicha protección específica debe aplicarse en particular, a la utilización de datos personales de niños con fines de mercadotecnia o elaboración de perfiles de personalidad o de usuario, y a la obtención de datos personales relativos a niños cuando se utilicen servicios ofrecidos directamente a un niño. El consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños.”

Nuestra normativa nacional, por ejemplo, hasta el día 25 de mayo consideraba que la madurez se producía desde los catorce años en adelante. Por tanto, los menores de dieciocho años que tuviesen catorce años o más, podían consentir el tratamiento de sus datos sin necesidad de requerir el consentimiento de quien ejerza la patria potestad o su tutela.

Como bien decimos, esto era así hasta el pasado día 25 de mayo. Con la entrada en vigor del Reglamento europeo este límite de edad se ve afectado por el artículo 8 del mismo. Y se considera que serán legales los tratamientos de datos personales de aquéllos mayores de dieciséis años. El Reglamento deja abierto que sea la legislación nacional la que vaya a determinar esa edad mínima. Pero siempre y cuando no sea nunca inferior a los trece años. En Francia, caso que nos ocupa, se ha establecido en quince años la edad para poder prestar consentimiento autónomo. Según las informaciones recogidas, el consentimiento en ningún caso fue solicitado, ni a los menores ni a sus representantes legales. Además, este consentimiento, debe ser expreso y previo a la recogido de los datos.

Por todo ello, el Club parisino ha infringido la legalidad establecida en el marco de la Unión Europea a través del Reglamento Europeo de Protección de Datos y puede enfrentarse a las sanciones impuestas por la autoridad nacional francesa de Protección de Datos (CNIL) que, por una infracción de estas características, a los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9; se establecen unas sanciones de con multas de 20.000.000€ como máximo o, un 4% del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía. Para la graduación de la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias de cada caso individual como la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, la intencionalidad o negligencia, las categorías de datos afectadas por la infracción e, incluso, cualquier factor agravante o atenuante.

Como vemos, las sanciones establecidas en el Reglamento son de cantidades del todo disuasorias por su cuantía. Aunque los clubes de fútbol se muevan en una legalidad paralela y sujetos a normativas internas de entes internacionales, no escapan a esta normativa europea. Y, aunque sus presupuestos consistan en cantidades millonarias con gastos anuales que se encuentran fuera de toda lógica, una sanción de estas características, no cabe duda, les afectaría de manera muy grave tanto económica como reputacionalmente. Elementos éstos que debían haber sido tenidos en cuenta por la directiva del Club antes de proceder de forma presuntamente ilegal asumiendo los riesgos inherentes a dicho modo de actuar, riesgos que, además, se habrían podido mitigar con el establecimiento de un Programa de Compliance eficaz.